“Ir para a guerra não significa derrotar ou afastar a Booking, mas obrigá-la a ser mais fair“
SUMÁRIO
Mais de 15.000 hotéis em toda a Europa uniram-se numa acção colectiva para reivindicar compensações ao gigante das reservas online Booking.com, num movimento que junta associações nacionais, cadeias, pequenos ou grandes hotéis independentes e até unidades rurais. Alegam que, durante cerca de duas décadas, foram impedidos, por força da imposição das cláusulas de “paridade de tarifas”, de oferecer preços mais baixos nos seus próprios canais ou noutras plataformas do que os convencionados com a Booking.
No meio de uma aparente vitória judicial, com o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) a declarar ilegais essas práticas em 19 de setembro de 2024, e de uma legislação portuguesa pioneira nessa proibição, é legítima a perturbação: não é verdade que a mesma plataforma que é apontada como abusiva continua a ser absolutamente central na distribuição hoteleira?
E, por fim, as dúvidas, desde logo jurídicas: será que os hotéis vão conseguir provar e quantificar perdas? Como? A acção terá sucesso? Ou a Booking ganha esta batalha?
(A benefício dos leitores, como o tema não é propriamente light, vou tratá-lo em duas doses: uma servida em novembro e outra para o próximo mês).
O QUE ESTÁ EM CAUSA
A acção colectiva de indemnização, coordenada por associações de hoteleiros ao nível europeu (desde logo a HOTREC, mas também, entre outras, a CEHAT, espanhola, a italiana Federalberghi, a WKO, da Áustria) visa recuperar comissões e perdas de margem alegadamente geradas entre 2004 e 2024 pela imposição de cláusulas de “best-price” ou “rate-parity”.
(Nota: o plano era recolher as adesões dos hoteleiros até fim de agosto de 2025 e apresentar a acção no tribunal em Amesterdão até ao fim do ano. Na data em que escrevo ainda não há notícia dela).
Essencialmente, a prática denunciada — que todos os hoteleiros reconhecem — era a seguinte: nos contratos entre o hotel e a plataforma, esta impunha que o estabelecimento não oferecesse nos seus próprios canais (ou noutras plataformas concorrentes) preços mais baixos ou melhores condições do que os que constavam na Booking.
Em contraponto, se o hotel praticasse uma tarifa mais baixa no seu website ou noutra OTA, teria de aplicar esse preço ou melhor/mais baixo à Booking. Obviamente esta prática não só limitava a autonomia de preços do hotel como afetava o canal directo, ou seja, obrigando à intermediação retirava margem aos hotéis. (Escrevo no pretérito porque hoje, depois da decisão do TJUE de 2024, duvido muito que a Booking continue com esta prática. Outras, enfim…).
Os argumentos dos hotéis são, sem dúvida, sólidos: essa limitação causou “inflacionamento” das comissões, restringiu a venda directa (mais rentável) e consolidou a posição dominante da Booking no mercado europeu.
Por outro lado, a Booking rejeita que isso constitua automaticamente um abuso, e mais afirma que o facto de os hotéis adquirirem visibilidade através da plataforma é de inequívoca relevância. A seu favor invocam também a própria decisão tomada pelo Tribunal Europeu em 2024 (não esquecer que é vista pelos hoteleiros como o principal suporte da acção que agora pretendem intentar), que não considerou todas as cláusulas automaticamente ilegais, mas sim que “a sua validade depende de análise caso a caso”.
ANTECEDENTES JURÍDICOS E REGULAMENTARES
Vários marcos jurídicos formam o pano de fundo desta disputa.
Como dito, a 19 de setembro de 2024 o TJUE decidiu que as cláusulas de paridade da Booking violavam o direito da concorrência.
Muito em resumo, o TJUE considerou que tais cláusulas não eram objectivamente necessárias nem proporcionais para o modelo de negócio da Booking (o que esta alegava); que impediam a concorrência entre canais online e o acesso a pequenos e novos operadores, além de terem reflexos nos preços ao consumidor.
Acontece que — e é algo de que nos devemos orgulhar — Portugal foi o primeiro Estado-membro a legislar nesta matéria: de modo pioneiro, através do Decreto-Lei n.º 108/2021, de 7 de dezembro, entrado em vigor a 1 de janeiro de 2022, alterou o regime da concorrência para impedir, entre outras proibições sobre as plataformas, que no contexto dos serviços de alojamento turístico estas obriguem os prestadores a não oferecerem, nos seus próprios canais ou noutras plataformas, preços ou condições mais vantajosas do que os disponibilizados pela plataforma intermediária.
Outras jurisdições europeias já tinham proibido ou criticado cláusulas de paridade. Por exemplo, a autoridade alemã da concorrência já declarou ilegais as narrow parity clauses (cláusulas que restringem a proibição ao canal directo do próprio hotel) em 2015, o que foi confirmado pelo Supremo Tribunal alemão.
Ainda — e muito importante — plataformas como a Booking passaram a ser designadas como “gatekeepers” ao abrigo do Digital Markets Act (DMA) da União Europeia, o que acrescenta uma camada regulatória nova às suas obrigações.
PORQUÊ ESTA AÇÃO DOS HOTÉIS?
Há três grandes motivos que explicam o momento e interesse da acção:
1ª — Reconhecimento de posição dominante e práticas abusivas
Muitos hoteleiros há muito denunciavam que a Booking desenvolveu uma posição de “gatekeeper” na distribuição online: visibilidade, poder de ranking, volume de reservas e, portanto, capacidade de impor condições. A ação atual representa a face exterior, pública e notória dessas queixas.
Sublinhe-se que a demonstração desse domínio parece fácil: afinal, a Booking terá controlo sobre cerca de 70% do mercado de intermediação online na Europa.
2ª — Domínio da distribuição e dependência do canal OTA
Ao mesmo tempo, a Booking continua a desempenhar um papel absolutamente central para muitos hotéis — especialmente para independentes ou de menor dimensão — que não têm a visibilidade ou o tráfego direto para competir sozinhos. Donde, ir para a guerra não significa derrotar ou afastar a Booking, mas obrigá-la a ser mais fair (e, by the way, pagar porque não o foi).
3ª — Oportunidade jurídica e económica
O momento é propício: com a decisão do TJUE; com a legislação portuguesa já em vigor; com associações europeias mobilizadas, parece haver potencial para recuperar comissões pagas no passado. Tentadoramente, alguns estudos apresentados pelos escritórios de advogados que patrocinam a acção referem percentagens de cerca de 30% ou mais das comissões pagas desde 2004 como montante de referência.
AS MINHAS DÚVIDAS JURÍDICAS (E PONTOS DE TENSÃO)
Apesar do entusiasmo que esta ação suscita, convém destacar algumas reservas e incógnitas jurídicas, que me parece merecerem ser comunicadas, até para reflexão dos operadores.
A decisão do TJUE não declarou automaticamente ilegais todas as cláusulas dos contratos com a Booking. Como referem vários analistas, o tribunal alertou que as cláusulas “podem” ser contrárias à concorrência se não objetivamente necessárias ou proporcionais. Portanto, a ação coletiva ainda terá de demonstrar, em concreto, efeitos nocivos para cada hotel, o que pode tornar a prova complexa.
A quantificação dos danos (comissões pagas, margem perdida, canal directo esmagado) é sempre um desafio em ações de concorrência: calcular “o que teria sido”, ou “o que se deixou de ganhar”, exige dados frequentemente internos aos hotéis ou à OTA, e modelos de contraposição que podem gerar disputa. Ou seja: agora como se prova? A plataforma foi — e ainda é — a máquina que enche quartos aos hoteleiros. E isto vai pesar quando o tribunal tiver de avaliar danos: quanto é que um hotel realmente perdeu por não poder pôr menos cinco euros no site, se ao mesmo tempo teve 40% da ocupação via plataforma? Será preciso provar com números, e isso raramente é simples.
A jurisdição e foro da ação: embora muitos hotéis se juntem à ação na Holanda (local da sede da Booking) ou noutros países, a aplicação de legislação nacional, o reconhecimento transfronteiriço de danos e a coordenação entre vários países podem atrasar ou complicar o processo.
E, finalmente, o paradoxal efeito competitivo: ao mesmo tempo que se critica a plataforma, esta continua a oferecer visibilidade, tráfego e reservas que muitos hotéis não conseguiriam sozinhos. Há uma tensão entre querer recuperar poder de negociação e continuar dependente da distribuição digital. O que, do ponto de vista prático — e mesmo admitindo liberdade de negociação da comissão / preço mais baixo no canal próprio — pode colocar o hotel num dilema entre “menos comissão elevada” e “menos visibilidade”.
(continua em dezembro)
Por Cristina Siza Vieira
É Vice-Presidente Executiva da Associação da Hotelaria de Portugal e uma das vozes mais influentes no setor turístico nacional. Na sua coluna mensal Casual Friday, publicada sempre na primeira sexta-feira de cada mês, escreve sobre tudo o que merece reflexão: desde o turismo e a hotelaria até às questões que nos tocam no dia a dia e aos temas que agitam o mundo.
